SENTENÇA
Vistos, etc...
MARIA*, qualificada e regularmente representada, ingressou com AÇÃO DE RITO COMUM contra OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE*, pessoa jurídica de direito privado, também devidamente qualificada, pugnando pela determinação de cobertura de procedimento negado pela aludida operadora de plano de saúde e, ainda, condenação no pagamento de indenização para satisfação de danos materiais e morais.
Sustenta, na peça vestibular, que foi diagnosticada portadora de um tipo de câncer e o médico assistente solicitou a cobertura do exame de investigação de câncer hereditário (painel expandido, pesquisa de mutação de genes e painel genético), negado pela empresa demandada.
Aduz, ainda, que também teve que custear outras despesas também negadas, dentre as quais, exame histopatológico por congelação, no valor de R$1.800,00; consulta com o médico anestesista, neste caso, pela diferença não reembolsada, no valor R$ 133,36 e o instrumentador cirúrgico, no importe de R$ 350,00, totalizando o valor de R$ 2.283,36 (dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos).
Ressalta que a ilícita recusa de cobertura lhe causou dano moral e, por isso, pede que a ré seja condenada na obrigação de fazer, no sentido de cobrir as despesas com o exame genético mencionado, na devolução em dobro do valor de R$ 2.283,36 (dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos) e, ainda, no pagamento de indenização por danos morais.
O então presidente do feito, que respondia pela unidade judiciária, mandou ouvir a operadora sobre a tutela de urgência (custeio de cobertura do exame genético), despacho de ID nº 39726086, dando ensejo a uma petição da parte autora, ID nº 39749288, anexando o e-mail da operadora com o motivo da recusa de cobertura, documento de ID nº 39749326.
Devidamente intimada, conforme certidão de ID nº 39799161, a operadora veio aos autos através da petição de ID nº 40123912, dizendo, em resumo, que o negócio jurídico foi firmado em 06/05/1998 e, portanto, não se encontra submetido às regras da Lei 9.656/98, não existindo regra contratual e regulamentar que garanta a cobertura pretendida e, ainda, que o caso da autora não se enquadra dentro das diretrizes de utilização elaboradas pela agência reguladora para o procedimento solicitado.
O processo seguiu concluso para o então presidente do feito, que respondia interinamente pela unidade judiciária, sendo concedida a tutela de urgência pedida, no sentido de mandar a demandada cobrir a despesa com o exame “sequenciamento completo e MPLA dos genes BRCA1/BRCA2 e painel genético ampliado”, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar de sua intimação pessoal, provimento de ID nº 40148002.
Na peça contestatória, ofertada no prazo legal e subscrita por profissional regularmente habilitado, ID nº 40754691, a operadora impugna o deferimento da gratuidade e, em seguida, passa a atacar o mérito, sustentando, preliminarmente, que o contrato da autora não está regido pela Lei de Plano de Saúde e, assim, o tratamento pedido não tem cobertura pelo rol de procedimentos elaborado pela ANS.
A operadora, ainda no mérito, sustenta que o exame genético não pode ser deferido, porque contratualmente excluído, louvando-se da regra negocial 6.17 e 6.19, aduzindo que, mesmo que o contrato estivesse submetido às regras da Lei 9.656/98, ainda assim a beneficiária não teria direito porque não atende às diretrizes de utilização, na medida em que a) o exame não foi solicitado por médico geneticista e b) para ser realizado, seria necessário um resultado negativo prévio do exame de sequenciamento e MLPA dos genes BRCA1 e BRCA2, tudo conforme as diretrizes de utilização.
Quanto à pretensão indenizatória, a parte ré sustenta que não agiu ilicitamente e, portanto, não está obrigada a pagar verba indenizatória por danos morais, o mesmo afirmando quanto ao pedido relativo aos danos materiais, acrescentando, quanto a estes últimos, o argumento de que não tem obrigação de pagar despesas que não estejam previstas no rol de procedimentos e, ainda, que não há dano material a indenizar.
A peça de defesa veio instruída com o contrato de assistência suplementar à saúde, documento de ID nº 40754778.
Em réplica, a parte autora sustenta exatamente os mesmos argumentos postos na peça de abertura.
É o que havia de importante para relatar. Passo a decidir.
O feito se encontra maduro para julgamento, pois não é necessária a produção de novas provas, além daquelas já carreadas ao feito (art. 355, I, CPC).
Preliminarmente, rejeito a impugnação à justiça gratuita formulada pela ré, porquanto a pobreza declarada pela pessoa física possui presunção de veracidade, não havendo nos autos nenhum elemento que milite contra a situação declarada.
Antes do delineamento do conflito, estabeleço os diplomas legais que incidem na solução do litígio.
A relação travada entre os litigantes é de consumo e se refere a uma relação de assistência suplementar à saúde, originada em contrato celebrado antes do dia 2 de janeiro de 1999 e, assim, está submetida aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.078, de 11 de janeiro de 1990, e, ainda, nas cláusulas negociais estabelecidas entre a parte beneficiária (autora) e a operadora de plano de saúde (ré), não incidindo a Lei de Plano de Saúde e os regulamentos expedidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.
O ponto nodal do conflito reside em saber se a operadora de plano de saúde está obrigada, juridicamente, a:
-
cobrir as despesas com o exame painel genético ampliado para pesquisa de câncer de mama hereditário;
-
reembolsar, em dobro, despesas feitas pela beneficiária do plano com o tratamento do câncer; e
-
pagar indenização por danos morais.
A parte ré invoca cláusula contratual para lastrear a incontroversa recusa de cobertura das despesas com o exame genético solicitado pelo médico assistente, mais especificamente as cláusulas 6.17 e 6.19, assim redigidas:
6 - DESPESAS NÃO COBERTAS PELO SEGURO
Estão expressamente excluídas da cobertura deste seguro, as despesas abaixo relacionadas:
6.17 - Check-up médico, exames periódicos para avaliação preventiva da saúde e investigação diagnóstica eletiva.
6.19 - Procedimento diagnósticos e tratamentos clínicos ou cirúrgicos não abrangidos pela Tabela Sul América Saúde, e medicamentos não reconhecidos por órgão governamental competente.
Antes de examinar cada uma das cláusulas antes transcritas, registro, por oportuno, que tais disposições negociais gozam de presunção de validade e eficácia e o intérprete deve sempre buscar o sentido que preserve a integridade do texto normativo, invalidando a disposição de vontade apenas em última análise, preservando o negócio jurídico, a legítima expectativa dos contratantes e a segurança jurídica, razões pelas quais, num primeiro momento, interpreto as cláusulas contratuais no sentido da sua preservação, só ingressando no campo da validade se evidenciada alguma contrariedade direta aos textos normativos cogentes do Código de Defesa do Consumidor.
A cláusula 6.17 não abriga a resistência da operadora ré quanto à pretensão autoral, pois, o exame pretendido não se enquadra como sendo para "exame periódicos avaliação preventiva da saúde e investigação diagnóstica eletiva", pelas seguintes razões: (a) a autora já estava diagnosticada com câncer e portanto o exame genético não é preventivo; (b) o exame também não se enquadra como sendo periódico porque feito uma única vez e (c) a investigação diagnóstica não é eletiva, pois o câncer de mama, em um dado momento, impõe intervenção obrigatória.
Assim, sem adentrar na análise da validade da cláusula negocial à luz do Código de Defesa do Consumidor, deve ser dado um sentido restritivo ao texto da cláusula 6.17, ou seja, o beneficiário, em tese, não teria o direito de fazer sistematicamente exames, sem qualquer indício de enfermidade, pois o objetivo da cláusula é evitar o abuso no uso dos serviços prestados pela operadora ré, impactando desnecessariamente os custos assistenciais para toda a coletividade de consumidores assistidos.
Melhor sorte não tem a operadora ré quanto à cláusula 6.19, por duas razões: (a) não há nos autos a mencionada Tabela Sul América Saúde, que não contemplaria o exame pretendido e (b) mesmo que a seguradora ré tivesse trazido o documento referido, ele não produziria qualquer efeito jurídico, pois a cláusula 2.22 estabelece que a referida tabela está registrada, em 1995, no 3º Cartório de Registro de Títulos e Documentos da cidade de São Paulo; logo, não foi apresentada ao consumidor antes e/ou durante a contratação, o que contraria texto expresso do Código de Defesa do Consumidor, artigo 46, assim redigido, como o nosso destaque:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Destarte, é nula de pleno direito a cláusula negocial 6.19, em razão do disposto no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, impondo-se ao juízo o dever de realizar a integração judicial, de modo a preservar o equilíbrio entre os contratantes, como determina o § 2º, do citado artigo, a seguir transcrito:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
A integração judicial da cláusula 6.19 se impõe porque a sua ausência conduz à obrigação de a operadora ré cobrir todas as despesas com todo e qualquer exame ou procedimento, para toda e qualquer doença, o que efetivamente elevaria significativamente o custo assistencial, gerando consequências indesejadas pelo direito, quais sejam, (a) quebra da operadora ou (b) preço proibitivo para o consumidor, impedindo o acesso ou a manutenção no serviço de assistência privada à saúde.
As hipóteses mencionadas não se alinham com o princípio previsto no inciso III, do artigo 4º, do CDC, também a seguir transcrito, que orientará a minha atividade integrativa no contrato para definir o que está coberto pelo contrato da autora e, assim, verificar se ela tem ou não direito ao exame pedido. Eis o texto principiológico da Política Nacional das Relações de Consumo e que está na essência do anteriormente transcrito § 2º, do artigo 51, do Código Protetivo:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Do texto normativo suso se extrai a norma no sentido de que se deve (a) proteger a saúde do consumidor; (b) proteger os interesses econômicos do consumidor; (c) garantir o desenvolvimento econômico e tecnológico do país; (d) garantir as expectativas negociais do consumidor e do fornecedor e, (e) evitar a ruína de ambos os sujeitos, consumidor e fornecedor.
Este juízo tem defendido a utilização da Lei de Plano de Saúde e das normas regulamentares expedidas pela ANS como referência para realização da integração judicial dos contratos prevista no § 2º, do artigo 51, do CDC, o que pressupõe declaração de invalidade de cláusula contratual.
Assim, mesmo que o contrato seja anterior à 2 de janeiro de 1999, a utilização judicial dos parâmetros regulamentares da ANS para o preenchimento do conteúdo indeterminado dos textos normativos do CDC não importa em aplicação retroativa de texto de lei ou infralegal com violação ao ato jurídico perfeito, pois o que está se incidindo não é o texto normativo posterior à formação do contrato, mas a vontade do estado-juiz no exercício legítimo do poder-dever de integrar o negócio jurídico parcialmente inválido.
Pois bem. A operadora ré sustenta (e tem razão) que a Lei de Plano de Saúde e os regulamentos expedidos pela ANS não se aplicam ao caso concreto, porque o contrato foi firmado em data anterior ao dia 2 de janeiro de 1999; não obstante invoca argumentos jurídicos lastreados na norma regulamentar da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que estabelece o rol de procedimentos, mais especificamente quanto às Diretrizes de Utilização - DUT.
Para a ré, a autora não faz jus ao exame pedido porque (a) o exame não foi pedido por médico geneticista e (b) a DUT prevê que o exame só pode ser deferido se houver um resultado negativo prévio do exame de sequenciamento e MLPA dos genes BRCA1 e BRCA2.
O contrato firmado entre os litigantes estabelece, na cobertura do seguro (cláusula 4), que "a seguradora reembolsará ao segurado, dentro dos limites do plano contratado, as despesas relativas a", "serviços ambulatoriais, abrangendo" (cláusula 4.2) "diagnose e terapia" (cláusula 4.2.1), contudo não existe tabela de diagnose para regular esta relação contratual, pois, como dito, a cláusula que prevê a mencionada lista é nula de pleno direito, redundando num desequilíbrio abissal em desfavor da prestadora do serviço.
Destarte, integro judicialmente a lacuna contratual com o Rol de Procedimentos e as Diretrizes de Utilização editadas pela ANS, porque é fruto de análise de estudo científico baseado em evidência médica e de análise financeira e atuarial, realizada por órgão público dotado de corpo técnico com apetrechamento teórico do qual este magistrado não é dotado, impondo-se, para melhor compreensão dos destinatários deste julgamento, em especial a parte autora, tecer algumas considerações sobre o rol de procedimentos mencionado.
O artigo 2º da Resolução Normativa 439/2018 preceitua que o "Rol garante e faz público o direito de cobertura assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, contemplando procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID, da Organização Mundial de Saúde – OMS", ou seja, não há doença para a qual não haja no rol um procedimento apto a preservar, diagnosticar, tratar ou recuperar a saúde de um beneficiário de plano de saúde, respeitado, por óbvio, o tipo de plano por ele contratado.
As diretrizes seguidas para elaboração do rol estão no artigo 4º da mencionada norma regulamentar (RN 439/2018), destacando-se, no que interessa para atividade integrativa que agora realizo, a observância ou utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde – ATS; dos princípios da saúde baseada em evidências – SBE; e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor, previstas nos incisos IV, V e VI, do citado artigo 4º.
A complexidade da atividade desenvolvida pelo agente regulador e a relevância do rol para o desenvolvimento sustentável do sistema de saúde suplementar é expressado pelo texto do artigo 5º da RN 439/2018.
O inciso I alude à diretriz da avaliação de tecnologias em saúde – ATS, que corresponde ao processo contínuo e abrangente de avaliação dos impactos clínicos, sociais e econômicos das tecnologias em saúde, levando em consideração aspectos como eficácia, efetividade, segurança, custos, entre outros, com objetivo principal de auxiliar os gestores em saúde na tomada de decisões quanto à incorporação, alteração de uso ou retirada de tecnologias em sistemas de saúde.
Já a diretriz da saúde baseada em evidências – SBE é sinteticamente esclarecida no inciso II, do artigo 5º em análise, e significa o uso consciente e minucioso das melhores práticas e da literatura científica disponíveis nas decisões sobre assistência à saúde.
O Juiz Federal Clenio Jair Schulze, profundo conhecedor do direito à saúde, na sua obra Direito à Saúde - Análise à luz da judicialização, em co-autoria como o Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, anota que a "Medicina Baseada em Evidências - MBE consiste numa técnica específica para atestar com o maior grau de certeza a eficiência, efetividades e segurança de produtos, tratamentos, medicamentos e exames que foram objeto de diversos estudos científicos, de modo que os verdadeiros progressos das pesquisas médicas sejam transpostos para a prática."
O autor aponta os 7 (sete) níveis de estudos da Medicina Baseada em Evidência, quais sejam:
Nível 1 – Revisão sistemática e metanálise: é o mais alto nível de evidência (prova) de efetividade, realizada mediante a análise de artigos científicos sobre determinado tema, sintetizando cientificamente as evidências apresentadas pelos mesmos. Não trabalha com os doentes, apenas com os trabalhos científicos de qualidade[3].
Nível 2 – O Ensaio Clínico Randomizado Mega Trial (com elevado número de pacientes) estão no segundo nível hierárquico das evidências: estudos comparativos entre dois grupos de pacientes, distribuídos aleatoriamente, submetidos a diferentes tratamentos para a mesma moléstia. Um dos grupos, geralmente, recebe o novo tratamento, ao passo que o outro grupo recebe um tratamento convencional ou placebo. Nem os pacientes, tampouco os médicos que realizam a pesquisa sabem quais pacientes receberam o novo medicamento, quais receberam placebo ou o medicamento convencional. Por isso o teste é conhecido como duplo-cego.
Nível 3 - O Ensaio clínico randomizado com baixo número de pacientes está no terceiro nível de evidência, com pelo menos um ensaio clínico randomizado. Em nada destoa do nível anterior de evidência, mas o número reduzido de pacientes deve ser considerado para fins do grau de evidência do resultado apresentado.
Nível 4 – Estudos observacionais de Coorte é um estudo observacional de pacientes que possuem características semelhantes, os quais são divididos em grupos segundo sua maior ou menor exposição a determinados fenômenos, com acompanhamento do prolongado período. O nome coorte remonta às legiões romanas, sendo por vezes usados como sinônimo de estudo longitudinal ou de incidência.
Nível 5 - O Estudo de caso controle é um tipo de estudo observacional onde os pacientes que possuem um determinado desfecho são comparados com pacientes sem este desfecho, com o propósito de determinar fatores que possam ter causado a diferença entre os grupos.
Nível 6 - O Estudo de série de casos ou consecutivos são relatos de diversos casos envolvendo vários pacientes, com o intuito de informar um aspecto novo ou não amplamente conhecido de uma doença ou terapia. São analisados vários tratamentos realizados e os resultados obtidos.
Nível 7 – Por fim, a Opinião de especialistas, que é o mais baixo grau de evidência, porque se funda exclusivamente na avaliação de um especialista. O baixo grau de evidência decorre da humanidade do especialista, seja porque este pode errar nas suas avaliações, seja porque ele pode sofrer influências externas ou até mesmo ter interesse no encaminhamento de determinada opinião.
Pois bem!
A avaliação econômica em saúde – AES, terceira diretriz aqui mencionada e constante do inciso VI, do artigo 4º, da RN 439/2018, consiste na análise comparativa de diferentes tecnologias, no âmbito da saúde, referente a seus custos e aos efeitos sobre o estado de saúde, compreendidas as análises de custo-efetividade, custo-utilidade, custo-minimização e custo-benefício, conforme estabelecido no inciso III, do artigo 5º, da norma regulamentar mencionada.
O agente regulador tem o dever legal de preservar e desenvolver de maneira sustentável o sistema de assistência privada à saúde, preocupação que também deve nortear o comportamento da magistratura.
Assim, é fundamental que se faça a análise de impacto orçamentário – AIO, que consiste na "avaliação das consequências financeiras advindas da adoção de uma nova tecnologia em saúde, dentro de um determinado cenário de saúde com recursos finitos, na perspectiva da saúde suplementar."
Este aspecto orçamentário está diretamente relacionado com as consequências de toda a atividade estatal, inclusive aquela desenvolvida pelo Judiciário e, dentro deste prisma, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece no artigo 20 que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão".
O texto da LINDB nos autoriza afirmar que, que não basta o uso da retórica, inclusive jurídica, que vem sendo prodigamente utilizada nas decisões judiciais para se deferir todo e qualquer tipo de procedimento em saúde.
Não é possível, sem risco para sustentabilidade do sistema de saúde suplementar, apoiar-se em retóricas como "respeito à dignidade da pessoa humana"; "saúde é um direito de todos e um dever do Estado"; "é dever do Estado proteger o consumidor"; "o beneficiário tem o direito ao tratamento mais avançado" e "médico assistente é quem determina o que é melhor para o paciente", dentre outras, sem abrir os olhos para as questões econômicas e financeiras decorrentes deste tipo de argumentação solitária.
As Diretrizes de Utilização – DUT são outro aspecto técnico relevante a ser considerado e que está positivado no inciso X, do artigo 5º da RN 439/2018, segundo o qual as DUTs "estabelecem os critérios, baseados nas melhores evidências científicas disponíveis, a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos listados no Rol".
Essas diretrizes servem, ou deveriam servir, de marco para atuação judicial no momento da concessão ou não do pedido de cobertura e, para tanto, é fundamental que o médico assistente esclareça de maneira circunstanciada, e embasada em evidência científica, a razão pela qual, naquele caso específico, a Diretriz de Utilização não deve ser observada.
Na prática forense, o que acontece é que o médico simplesmente requisita, sem maiores delongas, como se o seu laudo fosse endereçado para outro médico (que presume entender o que não está dito ou está nas entrelinhas) e o magistrado acolhe sem mais maiores questionamentos ou explicações, conduta que pode ser explicada (a) pela falta de conhecimento técnico do julgador e (b) pela presunção de capacidade técnica, ética e moral do profissional médico assistente que subscreve o laudo.
Este tipo de agir, se considerado com neutralidade, com isenção, sem concepções prévias sobre as partes, sobre o sistema de regulação, sobre aspectos econômicos, sem dúvida alguma é uma ameaça para sustentabilidade de todo um sistema suplementar de saúde, porque completamente desprovido de técnica em diversas áreas do conhecimento humano, limitando-se à percepção do julgador sobre o Direito que, em última análise, não cria a realidade, apenas a ela se refere.
Em recente julgado, a 4ª Turma do STJ reconheceu a natureza taxativa do rol de procedimentos elaborado pela ANS e como razão de decidir o relator do Resp. 1733013/PR, Min. Luís Felipe Salomão, lançou mão dos argumentos técnicos do agente regulador e da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor, que funcionaram como amicus curiae, notadamente quanto à necessidade de observar o equilíbrio atuarial e financeiro que garante a sustentabilidade do sistema privado de assistência à saúde, valendo a transcrição da ementa para fins ilustrativos das minha razões de decidir:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.
1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.
2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.
9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.
439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.
3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.
4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.
8. Recurso especial não provido.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
Feitos esclarecimentos para melhor compreensão daqueles a quem a minha atuação estatal é endereçada, notadamente a parte autora, volto ao exercício integrativo do contrato com o objetivo de preservá-lo e permitir a continuidade equilibrada da relação negocial entre a operadora ré e a beneficiária autora que, por certo, não deseja o rompimento do vínculo e/ou o encerramento das atividades daquela que assiste à sua saúde.
Com a declaração da invalidade absoluta da cláusula contratual que estabelece que a seguradora está obrigada a cobrir os procedimentos previstos em uma tabela que não foi entregue à consumidora no momento da contratação e que simplesmente está registrada num cartório de títulos e documentos, fica a lacuna que pode gerar a compreensão de cobertura de todo e qualquer procedimento e/ou exame para toda e qualquer doença, o que inviabiliza economicamente o negócio com ônus excessivo para operadora e/ou para a coletividade de beneficiários, com o repasse dos custos deste contrato e de todos os contratos idênticos, de outros beneficiários.
Oportuno registrar que a declaração de invalidade da cláusula negocial mencionada é ex-tunc, ou seja, desde a data da formação do negócio jurídico e, portanto, a integração aqui realizada preenche a lacuna também desde então, inclusive no momento do pedido de cobertura do exame objeto do conflito
Louvo-me, como fonte inspiradora, como dito, do rol de procedimentos expedido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar e das Diretrizes de Utilização também adotadas por aquele órgão estatal regulador.
A Diretriz de Utilização para o caso em apreço, DUT 110.7, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de 2018, estabelece e observa o seguinte:
110. ANÁLISE MOLECULAR DE DNA; PESQUISA DE MICRODELEÇÕES/MICRODUPLICAÇÕES POR FISH (FLUORESCENCE IN SITU HYBRIDIZATION); INSTABILIDADE DE MICROSSATÉLITES (MSI), DETECÇÃO POR PCR, BLOCO DE PARAFINA
110.7 - CÂNCER DE MAMA E OVÁRIO HEREDITÁRIOS - GENES BRCA1 e BRCA2
1. Cobertura obrigatória para mulheres com diagnóstico atual ou prévio de câncer de mama quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios:
a. Diagnóstico de câncer de mama em idade ≤ 35 anos;
b. Diagnóstico de câncer de mama em idade ≤ 50 anos e mais um dos
seguintes critérios:
I. um segundo tumor primário da mama (*);
II. ≥ 1 familiar de 1º, 2º e 3º graus com câncer de mama e/ou ovário;
c. Diagnóstico de câncer de mama em idade ≤ 60 anos se câncer de mama triplo negativo (Receptor de estrogênio (RE), Receptor de progesterona (RP) e Receptor HER2 negativos);
d. Diagnóstico de câncer de mama em qualquer idade e mais um dos seguintes:
I. ≥ 1 familiar de 1º, 2º e 3º graus com câncer de mama feminino em idade ≤ 50 anos;
II. ≥ 1 familiar de 1º, 2º e 3º graus com câncer de mama masculino em qualquer idade;
III. ≥ 1 familiar de 1º, 2º e 3º graus com câncer de ovário em qualquer idade;
IV. ≥ 2 familiares de 1º, 2º e 3º graus do mesmo lado da família com câncer de mama em qualquer idade;
V. ≥ 2 familiares de 1º, 2º e 3º graus do mesmo lado da família com câncer de pâncreas ou próstata (escore de Gleason > 7) em qualquer idade.
(*) (*) No caso de câncer de mama bilateral ou duas neoplasias primárias na mesma mama (comprovado por laudos anatomo-patológicos), cada um dos tumores deve ser considerado independentemente.
OBS 1: Pacientes enquadradas nesta diretriz e com sequenciamento e MLPA para BRCA1 e BRCA2 negativos, devem ser referenciadas para Diretriz de Painel de câncer de mama e/ou ovário.
OBS 2: Pacientes enquadradas nesta diretriz e que simultaneamente preencham os critérios da Diretriz de Painel de câncer de mama e/ou ovário podem ser referenciadas diretamente para a Diretriz de Painel de câncer de mama e/ou ovário.
OBS 3: Nos pacientes em que forem encontradas mutações patogênicas ou provavelmente patogênicas nos genes BRCA1 ou BRCA2, mesmo que assintomáticos, a mastectomia e a salpingo-ooforectomia redutoras de risco, bem como a reconstrução das mamas são de cobertura obrigatória da mesma forma que a cobertura prevista para pacientes com diagnóstico de câncer, quando indicado pelo médico assistente. Caso a beneficiária não deseje realizar mastectomia a ressonância magnética das mamas anual é de cobertura obrigatória.
OBS 4: Quando da realização de salpingo-ooforectomia redutora de risco em portadoras de mutação de BRCA1 e/ou BRCA2, a análise patológica dos anexos excisados deve ser realizada minuciosamente seguindo protocolo específico. COLOCAR REFERÊNCIA
OBS 5: Para fins desta DUT, tumores invasivos e in situ da mama serão considerados igualmente na definição “câncer de mama”. Para fins desta DUT, serão incluídos na definição “câncer de ovário” os tumores epiteliais de ovário, trompas de falópio e tumores primários de peritônio.
No caso, como salientado pela operadora ré, a requisição feita pelo médico assistente, pouco importando a sua especialidade, não observou a diretriz de utilização quanto à necessidade de um resultado negativo prévio do exame de sequenciamento e MLPA dos genes BRCA1 e BRCA2, conforme preceituado pela DUT antes transcrita, requisito que teve lastro técnico não desconstituído pelo laudo do médico assistente, que permitisse excepcionar a exigência estabelecida com base na evidência demonstrada pela bibliografia científica referida na própria diretriz de utilização, a seguir transcrita, também para fins ilustrativo e qualificativo da decisão ora tomada.
Eis a bibliografia de base:
1. Carraro DM, Koike Folgueira MA, Garcia Lisboa BC, Ribeiro Olivieri EH, Vitorino Krepischi AC, de Carvalho AF, de Carvalho Mota LD, Puga RD, do Socorro Maciel M, Michelli RA, de Lyra EC, Grosso SH, Soares FA, Achatz MI, Brentani H, Moreira-Filho CA, Brentani MM. Comprehensive analysis of BRCA1, BRCA2 and TP53 germline mutation and tumor characterization: a portrait ofearly-onset breast cancer in Brazil. PLoS One. 2013;8 (3):e57581. doi: 10.1371/journal.pone.0057581. Epub 2013 Mar 1.
2. Couch FJ, Hart SN, Sharma P, Toland AE, Wang X, Miron P, Olson JE, Godwin AK, Pankratz VS, Olswold C, Slettedahl S, Hallberg E, Guidugli L, Davila JI, Beckmann MW, Janni W, Rack B, Ekici AB, Slamon DJ, Konstantopoulou I, Fostira F, Vratimos A, Fountzilas G, Pelttari LM, Tapper WJ, Durcan L, Cross SS, Pilarski R, Shapiro CL, Klemp J, Yao S, Garber J, Cox A, Brauch H, Ambrosone C, Nevanlinna H, Yannoukakos D, Slager SL, Vachon CM, Eccles DM, Fasching PA. Inherited mutations in 17 breast cancer susceptibility genes among a large triple-negative breast cancer cohort unselected for family history of breast cancer. J Clin Oncol. 2015; 33 (4):304- 11. doi: 10.1200/JCO.2014.57.1414. Epub 2014 Dec 1.
3. Euhus DM, Robinson L. Genetic predisposition syndromes and their management. Surg Clin North Am. 2013; 93 (2):341-62. doi: 10.1016/j.suc.2013.01.005. Epub 2013 Feb 11
4. Gadzicki D, Evans DG, Harris H, Julian-Reynier C, Nippert I, Schmidtke J, Tibbn A, van Asperen CJ, Schlegelberger B. Genetic testing for familial/hereditary breast cancer – comparison of guidelines and recommendations from the UK, France, the Netherlands and Germany. J Community Genet 2011; 2:53-69. Doi:10.1007/s12687-011-0042-4.
5. Greenup R, Buchanan A, Lorizio W, et al. Prevalence of BRCA mutations among women with triple-negative breast cancer (TNBC) in a genetic counseling cohort. Ann Surg Oncol 2013;20:3254–3258.
6. Leegte B, van der Hout AH, Deffenbaugh AM, Bakker MK, Mulder IM, ten Berge A, Leenders EP, Wesseling J, de Hullu J, Hoogerbrugge N, Ligtenberg MJ, Ardern-Jones A, Bancroft E, Salmon A, Barwell J, Eeles R, Oosterwijk JC. Phenotypic expression of double heterozygosity for BRCA1 and BRCA2 germline mutations. J Med Genet. 2005 42 (3):e20.
7. Liede A, Karlan BY, Narod SA. Cancer risks for male carriers of germline mutations in BRCA1 or BRCA2: a review of the literature. J Clin Oncol 2004;22:735–742.
8. National Comprehensive Cancer Network (NCCN). NCCN Clinical Practice Guidelines in Oncology. Genetic/Familial High Risk Assessment: Breast and Ovarian. Version 2.2014. Disponível em URL: www.nccn.org Acessado em: 15 de fevereiro de 2015.
10. NICE. National Institute for Health and Care Excellence. Familial breast cancer: Classification and care of people at risk of familial breast cancer and management of breast cancer and related risks in people with a family history of breast cancer. NICE Guideline CG 164. June 2013. Disponível em URL: http://www.nice.org.uk/ guidance/cg164. Acessado em 14 de fevereiro de 2015.
11. Peixoto A, Santos C, Pinto P, Pinheiro M, Rocha P, Pinto C, Bizarro S, Veiga I, Principe AS, Maia S, Castro F, Couto R, Gouveia A, Teixeira MR. The role of targeted BRCA1/BRCA2 mutation analysis in hereditary breast/ovarian cancer families of Portuguese ancestry.Clin Genet. 2014 Jun 10. doi: 10.1111/cge.12441. [Epub ahead of print].
12. Risch HA, McLaughlin JR, Cole DE, et al. Prevalence and penetrance of germline BRCA1 and BRCA2 mutations in a population series of 649 women with ovarian cancer. Am J Hum Genet 2001;68:700–710.
13. Walsh T, Casadei S, Lee MK, et al. Mutations in 12 genes for inherited ovarian, fallopian tube, and peritoneal carcinoma identified by massively parallel sequencing. Proc Natl Acad Sci USA 2011;108:18032–18037.
14. Weitzel JN, Lagos VI, Cullinane CA, Gambol PJ, Culver JO, Blazer KR, Palomares MR, Lowstuter KJ, MacDonald DJ. Limited family structure and BRCA gene mutation status in single cases of breast cancer. JAMA. 2007;297:2587-95.
15. Powell CB, Chen LM, McLennan J, Crawford B, Zaloudek C, Rabban JT, Moore DH, Ziegler J. Risk-reducing salpingo-oophorectomy (RRSO) in BRCA mutation carriers: experience with a consecutive series of 111 patients using a standardized surgical-pathological protocol. Int J Gynecol Cancer. 2011 Jul;21 (5):846-51.
Assim, fundado no artigo 4º, inciso III; artigo 46, primeira parte, artigo 51, inciso IV e seu § 2º, declaro a nulidade absoluta da cláusula que estabelece contratualmente a cobertura assistencial estabelecida pela operadora ré e integro judicialmente a lacuna negocial com os procedimentos e diretrizes de utilização expedidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, com base no qual, indefiro o pedido de exame genético formulado pela autora, revogando a tutela de urgência deferida pelo meu substituto legal, passando ao exame do pedido indenizatório por danos materiais.
Na narrativa dos fatos, a parte autora sustenta que "após uma verdadeira via crucis para a autorização do procedimento cirúrgico solicitado pela médica que a assiste, a autora, finalmente teve autorizada sua cirurgia e realizada no dia 05/12/2018".
Depois, mais adiante, agora especificamente sobre gastos por ela havidos, a demandante afirma que:
"Em se tratando do caso específico em questão, é mister ressaltar a importância do custeamento do exame do autor, haja vista que é de direito do mesmo, sendo o procedimento feito em caráter de urgência que visou preservar a vida, não podendo, portanto, eximir-se de pagar tal ônus o plano de saúde.
Ademais, impõe-se a aplicabilidade deste dispositivo legal, porque, trata-se de uma cobrança indevida, já que essas despesas deveriam ser reembolsadas integralmente pela operadora Ré, o que não ocorreu, querendo imputar ao consumidor o ônus que lhe pertence.
Foram realizados em caráter de urgência e com a negativa verbal da ré os seguintes exames, conforme comprovação em anexo:
EXAME HISTOPATOLÓGICO POR CONGELAÇÃO – R$1.800,00.
CONSULTA MÉDICA COM A ANESTESISTA (diferença não reembolsada) – R$ 133,36.
INSTRUMENTADOR CIRÚRGICO – R$ 350,00
TOTAL A SER REEMBOLSADO: R$ 2.283,36 (dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos)."
Conclui a parte autora pedindo a dobra do valor antes mencionado, lastreando a pretensão no artigo 42 do CDC.
A parte ré, por seu turno, contesta esta parte da demanda judicial em julgamento, afirmando o seguinte:
"No tocante à indenização por danos materiais, o objetivo é tão somente o retorno ao status quo ante, que, no caso dos autos, a Autora detinha conhecimento que o exame não estaria contemplado no rol da ANS, não merecendo, neste sentido, respaldo legal e contratual.
[...]
Nesta linha de raciocínio, podemos facilmente concluir que não há qualquer dano a ser imputado à Ré, que sempre agiu amparada no contrato firmado entre as partes e o ordenamento jurídico pátrio, restando totalmente prejudicado o pleito de ressarcimento de supostos danos materiais, uma vez que a operadora jamais restou obrigada a custear exame não contemplado no rol da ANS, conforme exposto alhures, de modo que o pleito de ressarcimento resta prejudicado, SENDO A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO A MEDIDA QUE SE IMPÕE, o que desde já resta requerido".
À toda evidência, a parte autora pede o ressarcimento da parte não reembolsada da cirurgia que fez e não o pedido de pagamento do exame genético na forma como se defendeu a ré; observado os limites da lide, portanto, o caminho a ser perseguido neste título é a procedência da pretensão indenizatória por danos materiais, contudo na forma simples. Explico.
A autora confunde cobrança indevida - onde é possível, em tese, a devolução dobrada - com reembolso contratual; em outras palavras, inexistente a cobrança indevida, não se amolda o pedido autoral à norma que imputa a devolução do quanto pago em dobro.
A mesma sorte não tem a demandante quanto ao pedido de danos morais, pois o simples inadimplemento contratual quanto ao reembolso integral das despesas com o procedimento cirúrgico a que foi submetida não enseja angústia, dor ou sofrimento, sendo certo que a pretensão para cobertura do exame genético, como decidido anteriormente, foi licitamente recusada pela operadora ré, não sendo de se admitir que a demandada interpretasse o seu contrato da forma como interpretada por este Juízo.
Assim, à míngua de demonstração de lesão a bem inerente à personalidade da parte autora, em razão do único inadimplemento cometido pela ré, reembolso parcial de despesas médica-hospitalares, tenho por improcedente a pretensão indenizatória para satisfação de danos morais.
Pelo exposto, com base no argumentos mencionados, lastreados no artigo 5º, incisos V, X e XXXII; artigo 170, caput e seu inciso V; artigo 174 e artigo 199 da Constituição; artigo 4º, caput e seu inciso III; artigo 51, inciso IV e seu § 2º, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para exclusivamente condenar a ré no pagamento da verba indenizatória para reparação de danos materiais, no valor de R$ 2.283,36 (dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos), corrigida pela tabela do ENCOGE desde a data do desembolso até o efetivo pagamento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação válida.
Ainda, dada a sucumbência recíproca, condeno a autora no pagamento da verba honorária que fixo em 20% (vinte por cento) sobre a parcela do pedido de que sucumbiu, verba cuja exigibilidade ficará suspensa ante a gratuidade que lhe fora deferida; e a ré a pagar a verba honorária em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Pelo mesmo motivo, as custas devem ser suportadas por ambas as partes, cada uma arcando com a metade, verba cuja exigibilidade fica suspensa apenas para a parte autora, beneficiária da Justiça Gratuita.
P.R.I. e, após trânsito em julgado, arquivem-se.
