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JOÃO*, qualificado e regularmente representado, ingressou com AÇÃO DE RITO COMUM COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS e ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA contra OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE*, também qualificada, dizendo, em resumo, que assinou apólice de seguro saúde individual com a parte ré, em 18 de março de 1987, apólice que passou a incluir tratamentos quimioterápicos e radioterápicos a partir de 18 de março de 1993.
Esclarece que é portador de metástases ósseas e recidiva pélvica de um adenocarcinoma da próstata gleasson, espécie de câncer diagnosticado em 2006, cujo tratamento teve início naquele mesmo ano, enfermidade que permaneceu sob controle até o ano de 2010.
Diz que em 2014 apresentou sintomas urinários, dores pélvicas com características neuropáticas, dores ósseas, além de elevação descontrolada do PSA e os exames realizados nesta fase do tratamento revelaram várias lesões na coluna vertebral, costelas e bacia, tendo a ressonância magnética da pélvis denunciado sinais de crescimento do tumor da próstata com infiltração dos tecidos vizinhos e de linfonodos.
Diante do quadro, a equipe médica orientou o uso do Abiraterona (Zytiga), que só foi coberto pela operadora por força de decisão judicial proferida nos autos do Processo nº 0022726-92.2015.8.17.0001, que tramitou pela 8ª Vara Cível, onde fora celebrado acordo entre os litigantes.
A droga Abiraterona (Zytiga), continua a parte autora, infelizmente, controlou a doença apenas até junho de 2016 e em virtude disso deu início ao tratamento contra o câncer com um novo medicamento, o Enzalutamida (Xtandi) sem obter os resultados esperados, razão pela qual, em agosto de 2016, foi ministrada a droga Ciclofosfamida (Genuxal, 50mg/ dia), apresentando melhoras significativas; o PSA, no entanto, voltou a subir, razão porque a equipe médica prescreveu o medicamento Cabazitaxel que, infelizmente, também não trouxe melhoras significativas.
Diante deste quadro a equipe de oncologia do Hospital Santa Joana, liderada pelo Dr. Evyo de Abreu e Lima, CRM nº 5.075, solicitou a realização de um exame PET/ SCAN com PSMA e, assim, realizar uma avaliação mais objetiva da doença, entretanto a operadora negou a cobertura sob a alegação de que não faz parte do escopo do procedimento disponibilizado ao autor.
Assim, com base na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, pediu que a operadora fosse compelida a cobrir os custos com a realização do exame PET/Scan com PMSA, além da indenização por danos morais.
O juízo determinou a intimação da operadora ré para se manifestar sobre o pedido de liminar no prazo de 48 horas, (ID 29218448) prazo que decorreu in albis, dando ensejo a petição da parte autora, noticiando que a família, após o transcurso do prazo sem manifestação da operadora e diante da piora do quadro clínico do autor, resolveram pagar o exame (ID 29550895).
A operadora ofertou contestação (ID 29896340) dizendo, em resumo, que a apólice em questão não é adaptada à lei 9.656/98, sendo, portanto, contratualmente prevista exclusão de cobertura para próteses, conforme expressa cláusula.
Conclui que não houve nenhuma ilegalidade ou mesmo abusividade fora perpetrada, de vez que a contestante agiu conforme previsão expressa e clara na lei e no contrato.
Destaca que em 07/11/2017 entrou em vigor a RN nº 428 com a cobertura obrigatória em seu Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde a cobertura para o exame de PET–CT, estabelecendo ainda a Diretriz de Utilização, transcrevendo-a na peça de defesa.
Conclui que o exame que consta no rol da ANS é o PET SCAN que utiliza fluoro-2-deoxi-glicose (FDG) diferente do solicitado PET SCAN com peptídeo radiomarcado (PSMA), dessa forma, não se trata do mesmo exame, sendo assim, não autorizado por não possuir cobertura para exames que não constem no rol da ANS.
Segue aduzindo que a pretensão autoral tropeça na cláusula de exclusão contratual, de pleno conhecimento da parte autora, devendo a ação ser julgada totalmente improcedente.
No despacho de ID 31910316, determinei a intimação da parte autora para se manifestar sobre a contestação apresentada, assim como anunciei o julgamento do feito no estado em que se encontrava e ainda que apreciaria a liminar por ocasião da sentença.
A réplica veio através da petição de ID 34059188 e nela o argumento básico é no sentido de que o STJ estabeleceu que a doença pode ser restringida contratualmente, porém o tratamento deve ser pleno, reafirmando os termos da inicial.
Na sequência, mandei ouvir as partes sobre o desejo de produzir mais provas (ID 35795450), dizendo a parte autora que nada pretendia provar (ID 36639353), silenciando a parte ré, conforme certidão de ID 37106387.
Era o que de importante havia para relatar. Decido.
A matéria efetivamente é de direito porque o cerne do conflito reside em saber se a incontroversa recusa do exame (PET/ SCAN com PSMA) requisitado pelo médico assistente tem ou não sustentação no ordenamento jurídico vigente, matéria meramente de direito cuja prova produzida com a inicial e com a resposta contestatória são suficientes ao julgamento do feito.
A peça vestibular indica que o contrato firmado entre os litigantes data de 18 de março de 1987, passando a ser incluída na apólice tratamentos quimioterápicos e radioterápicos a partir de 18 de março de 1993, fato não contestado pela ré, o que o qualifica como incontroverso.
Não obstante a presunção de verdade decorrente da não contestação dos fatos por parte da ré, o documento de ID 29137605, apólice de seguro individual, demonstra que o negócio, de fato, foi firmado em 18 de março de 1987, assim como, o documento de ID 29137608, missiva da Saúde Bradesco, referente à apólice de seguro referida, datada de 18 de março de 1993, comunica a “inclusão de tratamentos de quimioterapia e radioterapia nas apólices de Seguro Saúde Bradesco, atendendo a reiterados pedidos” dos segurados.
Tratando-se de negócio firmado antes de 1 de janeiro de 1999 e de aditivo também anterior a esta data, não incide na solução do litígio a Lei de Plano de Saúde (L. 9.656/98) e tampouco as normas regulamentares expedidas pela ANS, nem mesmo sobre os efeitos do negócio ocorridos na vigência dos aludidos diplomas jurídicos, tudo em respeito ao ato jurídico perfeito, nos termos do inciso XXXVI, do artigo 5º, da CF.
Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Neste sentido decidiu o STF, nos autos da ADI 1.931, que declarou a inconstitucionalidade de texto da Lei de Plano de Saúde que previa aplicação da Lei 9.656/98 aos contratos anteriores a sua vigência.
PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA. Os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às cláusulas deles constantes – considerações. (ADI 1931, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018).
Dentro deste limite, a solução do conflito está nas regras contratuais e no Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo da incidência do Código Civil de 1916, naquilo que não colidir com a política pública de proteção do consumidor.
Em assim sendo, de logo caem por terra os argumentos da operadora demandada para negar a cobertura pedida, pois, lastreados no rol de procedimentos expedidos pela ANS que teria incluído o exame em data posterior ao pedido de cobertura e ainda estabelecido diretrizes de utilização.
Este juízo tem se posicionado no sentido de que após a vigência da Lei de Plano de Saúde falece razão legal à assertiva do STJ no sentido de que a operadora pode restringir a enfermidade coberta pelo plano ou seguro saúde, mas não pode restringir o tratamento para a enfermidade coberta; isto porque o artigo 10 da Lei 9.656/98 veda expressamente tal interpretação.
Eis uma amostra de decisões do STJ neste sentido e o texto do artigo 10 da Lei de Plano de Saúde para melhor compreensão:
[...] FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. ABUSIVIDADE. [...] É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. (AgInt no AREsp 1374307/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019).
TRATAMENTO EXPERIMENTAL. COBERTURA DE TRATAMENTO DOENÇA. PROCEDIMENTO INCLUÍDO. 1. As operadoras de planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais. Precedentes. (AgInt no AREsp 1014782/AC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017).
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: [...]
A razão de decidir do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as operadoras de planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados tem por objetivo garantir o equilíbrio econômico do contrato e só é verdadeira naqueles negócios firmados anteriores à vigência da Lei de Plano de Saúde, pois outro foi o caminho para manutenção da saúde econômica das operadoras escolhido pelo legislador quando editou a Lei 9.656/98, qual seja, não restringir as enfermidades cobertas, mas os possíveis meios para assistência à saúde dos beneficiários dos planos e seguros saúde.
Tanto o STJ quanto o legislador se inspiraram no inciso III, do artigo 4º, do CDC para tirarem suas conclusões no exercício das suas atribuições constitucionais. Eis o texto do principiológico texto do códex protecionista:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
No caso dos autos, o contrato é anterior à Lei de Plano de Saúde, como já referido, impondo-se a razão de decidir do STJ, ou seja, havendo cobertura para o câncer, não pode haver qualquer restrição quanto aos exames e tratamentos para assistência à saúde do paciente, sendo nula toda e qualquer cláusula negocial que assim não se oriente.
Em tese, a operadora poderia invocar a exceção da ruína para justificar a recusa da cobertura, sustentando e provado que o exame solicitado poderia concretamente colocar em risco o equilíbrio negocial, impondo-se então abertura de dilação probatória; contudo, nenhuma linha foi destinada neste sentido na sua peça de defesa, limitando-se a arguir fundamentos de natureza exclusivamente jurídica que, com dito, não tem lastro na orientação jurisprudencial do STJ.
A razão de decidir do STJ, aqui adotada, decorre da interpretação do texto normativo do art. 51, inciso IV, do CDC, norma jurídica que dali foi extraída a partir dos princípios estampados no transcrito artigo 4º, inciso III, também do códex protecionista do consumidor, tudo à luz dos fundamentos e direitos individuais e sociais previstos na Constituição Federal, merecendo destaque para os artigo 1º, incisos III e IV; 5º, inciso XXXII; 170, inciso II, III e V; 196, 197 e 199, todos a seguir transcritos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Art. 5º [...]XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade e V - defesa do consumidor.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
É certo que o artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor estabelece o rol de diplomas jurídicos que também regulam as relações de consumo e, dentre eles, os regulamentos expedidos pelos agentes administrativos, observados os limites legais.
No caso dos autos, o contrato é de seguro e foi firmado, com dito, no ano de 1987, encontrando-se submetido desde então às normas regulamentares expedidas pelo CNSP – Conselho Nacional de Seguros Privados e pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados, que não foram invocadas pela seguradora ré como fato impeditivo do direito autoral.
Em assim sendo, fundado nos textos normativos constitucionais e legais mencionados, os quais interpreto segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a exclusão da cobertura do exame requisitado pelo médico assistente é abusiva, ilícito do qual decorre lesão moral caracterizada pela angústia, dor e sofrimento, injustamente imposto ao autor, cujo grau de precariedade da saúde e gravidade da enfermidade potencializam aqueles sentimentos negativos mencionados, dando ensejo à obrigação de indenizar, cujo montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) se demonstra necessário, adequado e proporcional para trazer uma satisfação mitigadora dos efeitos da lesão e servir de freios para que situações semelhantes não tornem a acontecer.
A pretensão indenizatória moral antes mencionada tem lastro em diversos textos normativos constitucionais e legais, os quais a seguir transcrevo:
Constituição Federal.
Art. 5º[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Código Civil.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Código de Defesa do Consumidor.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
Pelo exposto, louvando-me dos artigos já referidos, aos quais acrescento os artigos 85 e 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, para condenar a ré no custeio do exame indicado na peça vestibular e, presentes os pressupostos do art. 300, CPC, antecipar e nesta oportunidade ratificar os efeitos da tutela antecipada requerida, obrigação que deverá ser convertida em perdas e danos no valor dispendido pela parte para custeio do procedimento, no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), a ser atualizado pela tabela do ENCOGE, além de juros de mora de 1% (um por cento), ambos da data do desembolso até o efetivo pagamento, além de pagamento de indenização de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizados a partir de hoje até o efetivo pagamento, acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação válida.
Por fim, condeno a ré no pagamento dos honorários que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, e nas custas processuais, a serem atualizadas pela tabela do ENCOGE desde o desembolso até o efetivo pagamento.
P.R.I. e, após o trânsito em julgado, arquivem-se.
