Uma ponderação à concessão da tutela

04/06/2019

Decisão: procedimento fora do Rol da ANS

Cuida-se de pedido de recusa de cobertura do procedimento de Citorredução Cirúrgica pela técnica HIPEC (Hyperthermic Intraperitoneal Chemotherapy), conhecida no Brasil como Citorredução Cirúrgica com Quimioterapia Intraperitoneal Hipertérmica, negada pela operadora em razão de o material necessário à sua consecução não integrar o rol de procedimentos elaborado pela ANS.

O rol de procedimentos, que constitui uma cobertura mínima básica, constitui marco fundamental para o estabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro da operadora, que dele lança mão para definir o preço do produto quando do seu lançamento, sendo certo que a inclusão de cobertura não prevista no rol pressupõe a previsão de provisão para o seu custeio, sem o que haverá risco para a sustentabilidade econômica e financeira do plano.

A inclusão de novas coberturas após o lançamento e comercialização do produto também é feita pela Agência ou, voluntariamente, pela operadora através de aditivo contratual, sendo indispensável, em ambos os casos, a provisão, melhor dizendo, a previsão da fonte de custeio, que se dará através do reajuste anual da contraprestação, fixada pela operadora com o monitoramento da agência, no caso dos planos coletivos, ou definida pelo próprio agente regulador, no caso dos planos individuais ou familiares.

O fato de o Rol de Procedimentos ser enumerativo não conduz necessariamente à imediata cobertura de todo e qualquer tipo de procedimento, medicamento ou técnica, porque a sua elaboração pressupõe a necessidade de manutenção do equilíbrio da operadora e do sistema de saúde suplementar. Em resumo, não há silogismo perfeito. A premissa da natureza enumerativa do Rol não conduz à necessária conclusão de que tudo o mais deve ser coberto pela operadora, pois, como dito, a preservação do equilíbrio é indispensável, competindo ao Estado-administração a missão regulamentar e fiscalizadora para a sua concretização, que, em última análise, constitui o conteúdo da política pública de assistência suplementar à saúde.

Ao Judiciário não é dado governar, mas corrigir desgovernos e, ao determinar a cobertura de um procedimento, medicamento ou de uma técnica não prevista no Rol elaborado pelo agente executivo da política pública, o Estado-juiz está explicitamente intervindo na execução de tal política e implicitamente dizendo que ali existe um desgoverno, muito embora as decisões judiciais a esse respeito não explicitem os fatos que caracterizam o desgoverno do agente regulador.

É exatamente o que pretende a parte autora. Pede que o Estado-juiz inclua no rol procedimento não previsto nele ou no contrato, ou seja, pretende uma intervenção judicial na política pública de assistência suplementar à saúde, o que é possível se reconhecida a existência de um desgoverno, no caso, caracterizada pela omissão ilícita por parte do agente regulador.

A ilicitude omissiva tem na sua essência a ausência de justo motivo para não incluir no Rol o procedimento pretendido e uma das principais motivações para não estabelecer a cobertura é exatamente o risco do equilíbrio econômico e/ou a excessiva elevação do custo do serviço assistencial de modo a impedir a permanência dos beneficiários ou implicar em cláusula de barreira de acesso de novos usuários.

Por evidente que a análise desses aspectos pressupõe amplitude de meio probatório para que no caso concreto se possa demonstrar, de maneira segura, se o deferimento da medida impõe risco ao sistema, especialmente se levado em consideração o seu efeito multiplicador, na medida em que, em tese, todos os beneficiários do plano da qual a parte autora é integrante têm o mesmo direito ao tratamento a ela deferido para preservar o tratamento jurídico e judicial isonômico.

Muito embora a ação seja individual e, em primeiro plano estejam os interesses egoísticos dos litigantes, na estrutura do conflito, no seu DNA, há fundamento de natureza coletiva, qual seja, omissão regulamentar por parte da ANS, fato gerador de demandas repetitivas; em assim sendo, este Juízo tem se orientado no sentido de buscar soluções de inspiração coletiva para resolver conflitos individuais.

Faço este preâmbulo por imperativo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na medida em que o magistrado deve considerar as consequências práticas das suas decisões, não se limitando à análise estritamente jurídica, como é a hipótese destes autos, senão vejamos:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.                   

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Acontece que a análise de tais impactos, neste caso econômicos, para a coletividade de contratantes da demandada pressupõe alargamento processual instrutório que impõe, necessariamente, um tempo de tramitação inconciliável com os riscos de danos irreversíveis à saúde e à própria vida da autora, diante da gravidade da doença e do seu atual estágio, ficando evidente o perigo de dano.

A probabilidade do direito autoral, neste caso, deve ser aferida a partir da relevância dos bens jurídicos em conflito: a vida da própria autora e os interesses econômicos da operadora, valendo registrar que este fundamento não se aplica a todo e qualquer caso de recusa de cobertura, mas, tão somente, naqueles em que há iminente risco de perda da vida, de órgão ou função.

A especificidade do caso concreto autoriza afirmar que existe probabilidade de êxito da ação, diante do fundamento exposto no parágrafo anterior, porque a demandante é portadora de um câncer de ovário recidivado em peritônio e linfonodos abdominais e os eventuais custos pagos indevidamente na hipótese de insucesso serão repassados à massa de vidas da operadora se não forem materialmente suportados pela própria beneficiária demandante.

Convém anotar ainda que, ao se manifestar, a operadora não trouxe entre os seus fundamentos nenhum argumento de risco econômico e financeiro, tampouco explicitou o custo da cobertura pretendida, permitindo que o juízo tivesse elementos para sopesar o valor jurídico dos bens postos em conflito, quais sejam, a vida da beneficiária e a assistência à saúde dos beneficiários considerados coletivamente e vida de alguns integrantes dessa massa, não determinados, porém determináveis, colocados em teórica ameaça se houver desequilíbrio econômico para a operadora ou exarcebada elevação da contraprestação para sua manutenção.

Os benefícios do tratamento pretendido vieram com as informações autorais e para o Juízo, leigo em medicina, não se revelam de elevada significância quando observados por um espectro mais amplo do que o natural restrito ponto de observação da própria parte interessada.

Apenas a título de exemplo, e em cognição provisória, ressalto três aspectos da avançada técnica pretendida pela autora em comparação com a técnica cirúrgica coberta pelo plano: um relacionado com recorrência da doença ou óbito, outra relacionada com a sobrevida livre de recidiva e outra com a mortalidade, assim descritos do documento juntado sob o id. 38623206 - Pág. 1:

Na análise da intenção de tratamento, houve casos de recorrência da doença ou de óbito em 110 dos 123 pacientes (89%) submetidos à cirurgia citorredutora sem HIPEC (grupo de cirurgia) e em 99 dos 122 pacientes (81%) submetidos à cirurgia citorredutora com HIPEC (grupo de cirurgia com HIPEC).

A mediana de sobrevida livre de recidiva foi de 10,7 meses no grupo de cirurgia e 14,2 meses no grupo no grupo de cirurgia com HIPEC.

Em um acompanhamento médio de 4,7 anos, 76 pacientes (62%) no grupo de cirurgia e 61 pacientes (50%) no gripo de cirurgia com HIPEC morreram.

Fundado nestas razões fáticas e de direito, para a liminar perseguida, entendo que estão presentes a probabilidade do direito alegado, a inexistência de irreversibilidade da decisão e a necessidade do seu exame imediato, com a concessão da medida, sem prejuízo de sua revisão no curso do processo ou mesmo por ocasião do julgamento meritório.

Assim, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à operadora ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas da intimação pessoal desta, expeça guia de autorização para todo o procedimento descrito na inicial.

 

Luiz Mário Moutinho

Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (1990). Atualmente é Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Capital - Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Coordenador científico do Instituto Luiz Mário Moutinho. Professor de Direito de Consumidor da Escola Judicial do Estado de Pernambuco. Foi membro do Comitê Executivo do Fórum Nacional de Saúde do CNJ. Foi Diretor da Caixa de Assistência dos Magistrados de Pernambuco. Foi Vice-Presidente da Associação dos Magistrados de Pernambuco. Foi Coordenador Acadêmico da Escola Judicial de Pernambuco – ESMAPE. Foi membro do conselho editoral da Revista Jurídica da ESMAPE. Foi Diretor Regional da Brasilcon. Foi Coordenador dos Juizados Especiais do Juizado de Pernambuco. Foi membro do I Colégio Recursal do Recife. Foi Membro da Comissão do TJPE para a Elaboração de Proposta de Anteprojeto do Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco. Foi membro da Comissão da Associação dos Magistrados do Brasil – AMB para Elaboração de Proposta de Anteprojeto do Estatuto da Magistratura.

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